Em 04 de junho, foi juntada aos autos do RE 574.706 a manifestação da Procuradoria-Geral da República (PGR), na qual faz coro ao pedido da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) no sentido de que o Supremo Tribunal Federal (STF) venha a atribuir efeito “ex nunc” a sua importantíssima decisão que fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (Tema nº 69).

A manifestação é muito fiel ao processo e ao tema, quando “entende não evidenciado vício apto a possibilitar o acolhimento dos embargos para reforma da decisão”, na medida em que “o acórdão impugnado analisou devida e fundamentadamente as questões indispensáveis ao deslinde da controvérsia” (pág. 06).

De igual modo, a manifestação também é fiel quando relata que: “a solução deste recurso deu-se após amplo debate e por apertado placar [6×4], mesmo com a matéria já tendo sido analisada em diversas outras oportunidades pelo Supremo Tribunal Federal” (pág. 04); “O voto condutor do aresto, após traçar longo histórico da legislação e da jurisprudência atinentes à matéria (…)” (pág. 06). “Além de explicitar detalhadamente a orientação jurisprudencial da Corte acerca da definição de faturamento, a Relatora minudenciou o decidido no RE 240785 – que também tratou da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS – (…)” (págs. 06-07); e “Verifica-se, portanto, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal debateu amplamente a questão trazida no recurso extraordinário, inclusive rediscutindo argumentos e reafirmando fundamentos presentes em julgamentos anteriores, de forma que ausente omissão, obscuridade ou contradição que justifique a reabertura da discussão” (pág. 07).

Sob o ponto de vista técnico-jurídico, não há qualquer razão que fundamente eventual modulação temporal dos efeitos da decisão

Contudo, quando a PGR defende a modulação pretendida pela PGFN, a justificativa é sob a alegação de que “a presente pretensão envolve tese que claramente rompe com entendimento jurisprudencial histórico (…)” (pág. 09).

Ora, no que consistiria tal rompimento, considerando-se que: a) em 2006 no RE 240.785 o Pleno do STF alcançou a maioria absoluta de seis votos no sentido que ao final restou decidido, tendo o julgamento naquela oportunidade sido suspenso em razão de pedido de vistas do Min. Gilmar Mendes; b) em 2014 o Pleno do STF concluiu tal julgamento, que restou decidido por 7×2; c) em 15.03.2017, o STF reiterou esse mesmo entendimento no RE 574.706; e d) em 2018 foi julgada prejudicada a ADC 18, em caráter definitivo?

É que toda a jurisprudência do STF sobre o termo “faturamento”, consistente em 30 anos de importantes precedentes e leading cases, aponta no sentido da solução adotada no julgamento em questão, em observância à segurança jurídica, sendo inconcebível que se busque nova manobra processual para tentar anular os efeitos de uma decisão que reflete o pensamento que se sedimentou na Corte Suprema ao longo das últimas décadas.

Sob o ponto de vista técnico-jurídico, não há qualquer razão que fundamente eventual modulação temporal dos efeitos da decisão adotada pelo STF no julgamento em questão. Com efeito, os princípios basilares que organizam minimamente o Estado Democrático de Direito, reforçados pelo espírito do CPC/15, cujo hercúleo trabalho foi magistralmente capitaneado pelo ministro Luiz Fux, com o especial destaque à estabilidade, integridade e coerência da jurisprudência, sinalizam pela rejeição da modulação na situação em questão.

Quando muito, por amor ao debate, “ad argumentandum“, na esteira de solução já adotada anteriormente pelo STF em matéria tributária, seria possível buscar-se uma solução na qual necessariamente se respeitariam as defesas administrativas apresentadas e as ações ajuizadas anteriormente. Essa prática se consagrou ao longo dos últimos anos na jurisprudência do Supremo.

Caso contrário, admitir o pedido inusitado da PGFN, agora endossado pela PGR, implicaria na revogação pura e simples de um dos pilares fundamentais do Estado Democrático de Direito, que é o acesso à Justiça, com a chancela do confisco de verbas arrecadadas sem qualquer supedâneo legal (obrigação ex lege, cf. o art. 3º do CTN).

Por fim, é estranho que a PGR ignore o fato de que, no dia 09.03.2017, durante o julgamento, o Dr. José Bonifácio Borges de Andrada, então vice-procurador-geral da República, tenha se manifestado pela incorporação do voto do ministro Celso de Mello no RE 240.785, concluindo a sua opinião pelo provimento do recurso extraordinário da empresa contribuinte. De modo contraditório, atualmente, na manifestação da PGR, ela pede que seja aplicada a modulação, como pleiteado pela PGFN. Isso sim é contraditório e obscuro; só não cabem embargos!

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