Sobre a ilegitimidade da inclusão da parcela do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS

O Fisco tem engendrado manobras para protelar o encerramento definitivo da relevante questão jurídica sobre a ilegitimidade da inclusão da parcela do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. E isso não é de hoje.

O tema frequenta a pauta do Plenário do Supremo Tribunal Federal desde 1999. Em 2006, logo na esteira do leading case que declarou a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo da COFINS perpetrado pelo art. 1º, § 3º, da Lei nº 9.718/98 (RE 957.950), o resultado parcial já se mostrava favorável aos contribuintes, somando seis votos nesse sentido, contra apenas um contrário (RE 240.785). Naquela ocasião, o julgamento foi suspenso em razão do pedido de vistas do Ministro Gilmar Mendes. Em 2007, o então AGU, hoje Ministro Dias Toffoli, ajuizou a ADC 18 com o declarado objetivo de recomeçar aquele julgamento suspenso. E isso chegou a ser chancelado pelo Pleno. Ocorre que em 2014 o julgamento do RE 240.785 foi finalmente concluído, com efeito apenas entre as partes envolvidas naquele litígio. Com isso, aquela decisão que já contava com a maioria absoluta em 2006 só foi finalizada em 2014.

Em 15.03.2017 foi concluído o julgamento do RE 574.706, agora com repercussão geral reconhecida. A decisão é harmônica com a jurisprudência pacífica do STF desde a promulgação da Constituição da República, na medida em que respeita os precedentes contidos nos RREE 150.755, 150.764 (1992), ADC 01 (1993), RREE 357.950 (2005) e 240.785 (2014), todos uníssonos quanto à reafirmação do conceito constitucional de faturamento, entendido como a receita bruta da venda de mercadorias e/ou da prestação de serviços. Portanto, também em linha com o CPC/15, pelo qual os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente (art. 926).

Além do atraso na conclusão de tal tema junto ao STF, que só veio a efetivar-se definitivamente em 2017, isto é, 18 anos depois de iniciado o seu trâmite no Pleno, a PGFN achou por bem opor embargos de declaração nos quais pede o rejulgamento de toda a questão decidida não só uma vez, mas duas no passado recente.

A estratégia do Fisco é uma só: protelar ao máximo o encerramento do processo. Se puder empurrar para o próximo Governo, tanto melhor. É isso o que vem fazendo há mais de uma década.

Tal inconformismo supera o limite do bom senso, aumentando a litigiosidade do Fisco em prejuízo a maior pacificação social junto aos contribuintes. Aliás, a litigiosidade exacerbada da União é confirmada com lastro em pesquisas realizadas e que enumeram os principais “clientes” do Poder Judiciário e, consequentemente, do STF, cabendo à União posição de destaque nas matérias tributárias. O CPC/15 também traz dispositivos que buscam repreender a parte que protela o desfecho do resultado final.

Levando em conta que os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo, o que certamente levaria à eternização das demandas, é certo que o precedente emanado pelo STF vem sendo aplicado, seja pelos seus Ministros em decisões monocráticas e colegiadas, seja na esfera dos tribunais regionais federais e demais juízes federais de primeira instância.

A PFN, por sua parte, vem recorrendo sistematicamente de tais decisões. Com isso, interpõe centenas de recursos que estão fadados ao fracasso, entupindo ainda mais o atribulado Poder Judiciário. Isso na vã esperança de que possa eventualmente ocorrer uma reversão surpreendente do resultado final proclamado, como se algum Ministro tivesse se enganado ao votar.

Ocorre que a jurisprudência do STF é acachapante no sentido de que são incabíveis embargos de declaração com o objetivo de rediscutir o mérito da questão já decidida. Nesse caso específico, agrega-se o fato de que todos os votos proferidos foram robustos, tanto favoráveis como também contrários. Afinal, o assunto tramita há 18 anos no Pleno do STF, sendo as posições já conhecidas de lado a lado.

Quanto ao pedido de modulação temporal que formulou, cabe registrar que não há qualquer razão jurídica que a justifique na situação em foco. Isso porque, o argumento pragmático ou consequencialista de cunho econômico do rombo nas contas públicas não deve ser levado em conta para o exame de eventual modulação. Afinal, como ensina o Professor Humberto Ávila, segurança jurídica não é segurança orçamentária.

Resta aguardar a iminente inclusão em pauta para que os aclaratórios manifestamente protelatórios sejam sumariamente rejeitados pelo Plenário, com o esperado encerramento dessa questão jurídica, que já atingiu a maioridade (18 anos).

Verifica-se, por conseguinte, que hoje o Fisco é vítima de sua própria estratégia protelatória. Não tivesse conseguido postergar por tanto tempo a conclusão do tema, o suposto problema arrecadatório de hoje já teria sido resolvido. Melhor emprego de energia seria se o Fisco estivesse dedicado ao estudo, discussão e planejamento de uma Reforma Tributária consequente, sustentável e que se pretenda perene. Isso sim seria caminharmos para frente, objetivando alcançar maior pacificação social nessa delicada relação entre o Fisco e os contribuintes. E quão auspicioso isso seria se ocorresse no 30º aniversário da nossa Constituição!