Seria mais produtivo se o processo de elaboração legislativa superasse essa rotina deletéria de inclusão de jabutis

Em 22.05.2018 foi aprovado Parecer no âmbito da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania – CCJC, da Câmara dos Deputados, de relatoria do Deputado Federal Pedro Cunha Lima, que merece atenção, na medida em que foi aprovada a modificação na redação do art. 10 da Lei nº 9.868/99 e do art. 5º da Lei nº 9.882/99, que cuidam, respectivamente, da ação direta de inconstitucionalidade e da arguição de descumprimento de preceito fundamental, para disciplinar que a medida cautelar e a medida liminar somente poderiam ser deferidas com a observância do art. 97 da Constituição da República, isto é, pela maioria absoluta dos membros do Pleno do STF (seis votos). Ao final, aprovado o substitutivo apresentado pelo relator naquela comissão, foi admitido o deferimento mediante decisão monocrática do Presidente do STF, a qual deverá ser referendada pelo Pleno, que deverá analisar a questão até a oitava sessão após a retomada das atividades da Corte, seja na abertura do ano judiciário, a partir de 1º de fevereiro, seja no retorno das férias, a partir de 1º de agosto.

Cuida-se claramente de uma resposta pelo Congresso Nacional ao crescente número de medidas cautelares concedidas em ações diretas de inconstitucionalidade e de medidas liminares em arguições de descumprimento de preceito fundamental. Levando em conta a precariedade da decisão tomada em sede liminar e a gravidade da situação de lei ou ato normativo que por ela tem seus efeitos suspensos, entendeu o Congresso oportuno e conveniente adotar mudança legislativa que seja capaz de minimizar o cenário jurídico criado a partir dessa realidade. Em verdade, a decisão é duplamente precária, na medida em que é monocrática e depende de posterior referendo pelo Plenário. Sob um ponto de vista prático, parece o raciocínio dos parlamentares levar ao ponto de que se logra alcançar o resultado final abreviadamente, quase como uma medida liminar em sede de mandado de segurança. Ocorre que, quando posteriormente revertida no julgamento de mérito, aí sim vem ocasionar insegurança jurídica durante o período de trâmite da ação direta. Nesse caso, a suspensão dos dispositivos legais pela medida liminar concedida é sobreposta pela decisão de mérito, criando por vezes alguns embaraços no cumprimento das normas infraconstitucionais. Diante disso, cabe analisar o que ocorreu com a proposta em questão até agora para, ao final, tecermos breves comentários sobre o seu teor.

Cabe voltarmos um pouco para entendermos como chegamos nesse ponto. Em 14.03.2017, o Deputado Rubens Pereira Júnior apresentou o Projeto de Lei nº 7.104, que pretende alterar a redação dos seguintes dispositivos legais relacionados ao modelo concentrado de controle de constitucionalidade, que cuidam do quórum para concessão pelo STF de medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade e de medida liminar na arguição de descumprimento de preceito fundamental.

De acordo com a proposta, o art. 10 da Lei nº 9.868/99 passaria a vigorar com o seguinte texto: “Art. 10. Poderá ser concedida medida cautelar na ação direta, exclusivamente, por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias”.

Além disso, o art. 5º da Lei nº 9.882/99 passaria a vigorar com a seguinte redação: “Art. 5º. O Supremo Tribunal Federal, exclusivamente, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida liminar na arguição de descumprimento de preceito fundamental”.

A justificação foi breve, afirmando a complexidade do sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, o atual momento vivenciado de “extensa e profunda judicialização em todos os aspectos da sociedade, especialmente no que tange as questões políticas”, situações conturbadas de imenso alcance geradas recentemente por um sem número de decisões em sede de ações específicas do controle de constitucionalidade, com a geração de uma maior insegurança em seu alcance porque tais decisões se efetivam geralmente em sede cautelares (que são precárias por sua própria natureza). Diante desse estado de coisas, a proposta é “impedir que se conceda decisões de natureza cautelar, liminar ou similares nas ações do controle concentrado de constitucionalidade que não pelo próprio pleno do Supremo Tribunal Federal e por quórum de maioria absoluta dos seus membros”. Tal medida se mostra extremamente necessária, “visto que dessa forma se impede decisões liminares de natureza monocrática nas aludidas ações o que tem, ao nosso ver, o condão de evitar maiores traumas na ordem jurídica”.

Em síntese, o trâmite do PL 7.104/17 até o momento foi o seguinte. Recebido pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania – CCJC da Câmara dos Deputados em 28.03.2017, logo em 25.04.2017 teve designado o seu Relator, Deputado Pedro Cunha Lima. Em 09.05.2017 foi encerrado o prazo sem a apresentação de qualquer emenda ao projeto. Em 08.08.2017 foi apresentado o Parecer do Relator, pela constitucionalidade, juridicidade, técnica legislativa e, no mérito, pela aprovação, com o substitutivo que apresentou. Suscitada a discussão entre alguns parlamentares foi suspensa com a retirada de pauta, de ofício, mediante acordo. Em 22.05.2018 foi aprovado o Parecer.

Quanto ao Parecer apresentado pelo Relator, constou nas suas razões, de um lado, a invocação ao art. 97 da Constituição da República[1] e à Súmula Vinculante nº 10,[2] com o reforço à presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos emanados do Poder Público na cláusula da reserva de plenário (full bench), que representa um importante instrumento de limitação ao controle de constitucionalidade das normas infraconstitucionais. De outro, “o que vemos hoje em nosso país é um aumento indiscriminado do número de decisões monocráticas proferidas por ministros do Supremo Tribunal Federal, que concedem medida cautelar em sede de ações específicas do controle de constitucionalidade, gerando uma grande insegurança jurídica”.[3]

Na sequência, o Relator traz também trechos da doutrina de André Rufino do Vale, Gilmar Mendes[4] e Lênio Streck, que se manifestaram publicamente no sentido de serem as decisões monocráticas comumente adotadas pelo Relator ou Presidente ad referendum do Plenário ilegítimas, por violação ao referido art. 97 da Lei Maior. Essas decisões monocráticas são cada vez mais frequentes e geralmente são tomadas no início dos períodos de recesso e férias forenses (próximos aos dias 20 de dezembro e 1º de julho). Em realidade, deveriam ter caráter excepcionalíssimo, preferencialmente previsto de maneira estrita legal ou pelo menos regimentalmente.

Diante disso, o Parecer do Relator da CCJC da Câmara dos Deputados é no sentido de aprovar o PL 7.104/17, que restringe a concessão de medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade e de medida liminar na arguição de descumprimento de preceito fundamental apenas ao Plenário do STF, por decisão da maioria absoluta dos seus membros, ou seja, seis votos. Contudo, ele admite haver uma ressalva para hipótese em que seja necessária a concessão de medida de urgência em período de recesso, quando propõe manter ao Presidente a possibilidade de conceder medida cautelar ou liminar ad referendum do Plenário, sendo que inova com o estabelecimento de um prazo máximo após a retomada das atividades da Corte, com a abertura do ano judiciário a partir de 1º de fevereiro ou no retorno das férias a partir de 1º de agosto. A sugestão que colocou inicialmente foi de que o Plenário deveria examinar a questão até a sua quinta sessão após a retomada das atividades da Corte. Depois de debatida a matéria naquela comissão, o texto final que prevaleceu veio a consagrar o prazo máximo de até a oitava sessão após a retomada das atividades da Corte.

Para facilitar a compreensão dos textos constante nos diplomas legais hoje, da proposta inicialmente formulada no PL 7.104/17 e do Substitutivo que foi ao final aprovado pela CCJC da Câmara dos Deputados, segue abaixo quadro comparativo com cada um dos dispositivos cotejados:

 

Lei nº 9.868/99 PL 7.104/17 Substitutivo aprovado na CCJC
Art. 10 Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias.[5] Poderá ser concedida medida cautelar na ação direta, exclusivamente, por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias. Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida exclusivamente por decisão da maioria absoluta do Tribunal, observado o disposto no art. 22, após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias.[6]

 

Lei nº 9.882/99 PL 7.104/17 Substitutivo aprovado na CCJC
Art. 5º O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida liminar na arguição de descumprimento de preceito fundamental. O Supremo Tribunal Federal, exclusivamente, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida liminar na arguição de descumprimento de preceito fundamental. Apenas por decisão da maioria absoluta de seus membros, o Supremo Tribunal Federal poderá deferir pedido de medida liminar na arguição de descumprimento de preceito fundamental.
Art. 5º, § 1º Em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda, em período de recesso, poderá o relator conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno.[7] No período de recesso, em caso de excepcional urgência, o Presidente poderá conceder medida cautelar na arguição de preceito fundamental ad referendum do Tribunal Pleno, que deverá examinar a questão até a sua oitava sessão após a retomada das atividades.

 

À primeira vista a posição que motivou o encaminhamento da proposta e o parecer favorável parece legítima, sendo eventualmente oportuno e conveniente o exame sobre o prazo máximo de julgamento pelo Pleno do STF para referendar aquelas medidas cautelares e liminares monocraticamente concedidas. Em um primeiro momento, tal prazo foi pensado por até a quinta sessão do Plenário após a retomadas de suas atividades, que ocorre nos dias 1º de fevereiro e 1º de agosto. Ao final, consagrou-se o prazo por até a sua oitava sessão.

Nesse ponto, cabe desde logo uma colocação. Não havendo qualquer consequência jurídica quanto ao transbordamento de tal prazo, dificilmente será ele observado na rotina da Suprema Corte. Isso porque, o desumano volume de casos que ali pendem de decisão, seja monocrática, seja colegiada (pelas suas duas turmas e pelo pleno), é extraordinário. Se por um lado é legítimo pretender que o julgamento de mérito sobre uma medida cautelar ou liminar deferida no início do processo ocorra brevemente; por outro, com tal deferimento, qualquer risco quanto à sua possível confirmação desaparece quando do julgamento de mérito. A situação torna-se confusa, gerando insegurança jurídica, quando a medida cautelar ou liminar é deferida no início do processo e, anos depois, o julgamento de mérito é no sentido contrário ao precoce deferimento.

Aqui, mais do que buscar no âmbito da combalida rotina de pauta de julgamentos do STF, caberia aos parlamentares um maior cuidado quando da elaboração das leis e atos normativos, justamente para que nesse exame prévio, precário e sumário, como é a apreciação de medida cautelar e liminar, não seja fácil ou óbvio o caminho pelo seu deferimento, especialmente quando da análise monocrática. Isso sim poderia trazer maior qualidade e eficiência a segurança jurídica na promulgação de leis e atos normativos pelo Congresso Nacional. Ocorre que essa não é a realidade que se mostra na rotina legislativa.

A título exemplificativo, cabe registrar que o Congresso Nacional, especialmente a Câmara dos Deputados, continua com a deletéria prática usual de incluir os famigerados “jabutis” durante o processo legislativo de conversão de medidas provisórias. Aqui diversos exemplos recentes poderiam ilustrá-lo, sendo que optamos por não as enumerar para não cansar o leitor.[8]

Seria mais produtivo e eficiente se o processo de elaboração legislativa superasse essa rotina deletéria de inclusão de “jabutis”, de onde naturalmente decorrem diversas ilegitimidades, que saltam aos olhos. Aí sim, talvez com a melhor disciplina do Congresso Nacional quanto ao acréscimo de emendas “jabutis”, preferencialmente proibindo-as, durante o processo de conversão de medidas provisórias e no trâmite dos projetos de leis, seria possível do esclarecido debate realizado entre os parlamentares se alcançar melhor qualidade na produção das leis e atos normativos infraconstitucionais.

_______________________________________________________________________________

[1] Eis a dicção do dispositivo constitucional: “Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público”.

[2] Eis o seu teor: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.

[3] Em seguida, o Relator exemplifica: “Como forma de ilustrarmos tal afirmação, citaremos, apenas como exemplo, a decisão monocrática tomada pela Ministra Cármen Lúcia, em 18 de março de 2013, que deferiu medida cautelar na ADI 4.917 para suspender, ad referendum do Plenário, os efeitos de dispositivos que criavam novas regras de distribuição dos royalties do petróleo contidas na Lei nº 12.734/2012. Essa decisão, mais de quatro anos depois, ainda não foi examinada pelo órgão colegiado”. (Parecer da CCJC da Câmara do Deputados, apresentado pelo Deputado Pedro Cunha Lima sobre o PL 7.104/17).

[4] Consoante se manifestou o Min. Gilmar Mendes: “Faça-se esse registro da questão, portanto, para que fique bem claro que medidas liminares decididas de forma monocrática são em regra ilegais, por violação à Lei 9.868/99 (art. 10), e inconstitucionais, por afronta ao art. 97 da Constituição. As hipóteses excepcionalíssimas deveriam ser bem delimitadas e definidas no Regimento Interno do Tribunal. O quadro atual assim o exige e, dessa forma, é preciso regulamentar o uso do poder geral de cautela pelo Relator nas ações do controle abstrato de constitucionalidade” (In Observatório de Jurisdição Constitucional. Brasília: IDP, Ano 5, 2011/2012. ISSN 1982-4564. Disponível na internet: https://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/observatorio/article/view/661/4540).

[5] Além do caput, o art. 10 atualmente vigente conta com os seguintes parágrafos: “§ 1º. O relator, julgando indispensável, ouvirá o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, no prazo de três dias. § 2º. No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal. § 3º. Em caso de excepcional urgência, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado”. No tocante a declaração de inconstitucionalidade, o RISTF estabelece que: “Art. 170. O Relator pedirá informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, bem como ao Congresso Nacional ou à Assembleia Legislativa, se for o caso. § 1º. Se houver pedido de medida cautelar, o Relator submetê-la-á ao Plenário e somente após a decisão solicitará as informações. § 2º. As informações serão prestadas no prazo de trinta dias, contados do recebimento do pedido, podendo ser dispensadas, em caso de urgência, pelo Relator, ad referendum do Tribunal. § 3º. Se, ao receber os autos, ou no curso do processo, o Relator entender que a decisão é urgente, em face do relevante interesse de ordem pública que envolve, poderá, com prévia ciência das partes, submetê-lo ao conhecimento do Tribunal, que terá a faculdade de julgá-lo com os elementos de que dispuser”.

[6] O Substitutivo pretende incluir o § 4º ao art. 10, com a seguinte redação: “No período de recesso, em caso de excepcional urgência, o Presidente poderá conceder medida cautelar na ação direta ad referendum do Tribunal Pleno, que deverá examinar a questão até a sua oitava sessão após a retomada das atividades”.

[7] O artigo 5º atualmente vigente conta ainda com os seguintes parágrafos: “§ 2º. O relator poderá ouvir os órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o Advogado-Geral da União ou o Procurador-Geral da República, no prazo comum de cinco dias. § 3º. A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada”.

[8] Ocorre que tal rotina é tão presente no âmbito do Congresso Nacional, que sobre o tema vale consultar: LAAN, C. R. v.d. Um Panorama Recente da Apresentação de Emendas sem Pertinência Temática a Medidas Provisórias pós-ADI 5.127. Brasília: Núcleo de Estudos e Pesquisas/CONLEG/Senado, fevereiro/2018 (Texto para Discussão nº 244). Disponível em: www.senado.leg.br/estudos. Acesso em: 15.02.2018.