STJ deve se ater à violação da lei que permitiu ao Executivo majorar as alíquotas

18 abril de 2017 – 08h52

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), através de sua Primeira Turma, recentemente retomou o julgamento do RESP nº 1.586.950, que tem como objeto a discussão sobre a ilegalidade da cobrança do PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras com a majoração de suas alíquotas promovidas pelo Poder Executivo através do Decreto nº 8.426/15.

Até o presente momento proferiram voto o Min. Relator Napoleão Nunes Maia Filho e a Min. Regina Helena Costa. O ministro relator entendeu que a ilegalidade da cobrança estaria tanto na impossibilidade de incidência do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras, pois elas não poderiam compor o conceito de faturamento disposto no art. 195, I, ‘b’, da CF, como também na inviabilidade de sua majoração através de decreto.

A ministra Regina Helena Costa, por sua vez, divergiu ao entender que somente existe a ilegalidade no que diz respeito a majoração de alíquota por decreto, o que seria suficiente para restabelecer o regime anterior – alíquota zero.

Após o voto-vista da ministra Helena Costa, o Min. Gurgel de Faria pediu vista do processo, antecipando entendimento no sentido de que se o Decreto nº 8.426/15 for entendido como ilegal, o mesmo também deverá ocorrer em relação aos decretos anteriores (Decretos nº 5.164 e 5.142/04), os quais reduziram as alíquotas da exação para zero. O argumento do Min. Gurgel, ademais, vem sendo utilizado por diversas decisões proferidos tanto nos Tribunais Regionais Federais como por juízes de primeira instância.

Todavia, ao nosso ver, tal entendimento não merece prosperar por duas singelas razões que serão detalhadas a seguir.

Antes, porém, de adentrar em tais questões, se faz necessário apenas registrar que o STF reconheceu a repercussão geral da matéria, através do seu Plenário Virtual, no RE 986.296, de relatoria do Ministro Dias Toffoli. Sendo assim, a discussão ganhou contornos constitucionais, o que ao nosso exame seria inclusive suficiente para que o REsp em questão fosse sobrestado imediatamente de maneira a evitar decisões conflitantes.

No presente artigo NÃO iremos analisar se houve (ou não) violação aos princípios constitucionais da legalidade e tipicidade tributária, além da delegação legislativa. Nossa intenção é apenas e tão somente demonstrar que o STJ deverá se ater à violação da própria lei que permitiu (supostamente) ao Poder Executivo promover a malograda majoração da alíquota. Além do que, pretendemos demonstrar que o entendimento preliminar proferido pelo Min. Gurgel de Faria não pode ser aplicado com fulcro na legislação que rege o mandado de segurança e o próprio processo civil. Senão vejamos.

A primeira razão que afasta o fundamento do Min. Gurgel de Faria se dá com fundamento em robustas questões processuais que protegem o direito invocado perante o Poder Judiciário através do mandado de segurança, conforme já decidido inclusive pela Corte Suprema através do RMS 25476/DF[1].

Naquela oportunidade, com efeito, o Plenário do STF concluiu que “no processo subjetivo, deve-se observar o pedido formulado”. Sendo assim, os Ministros do STF decidiram que os efeitos da decisão não podem atingir atos não impugnados. Vale dizer, normas e leis que não foram atacadas pelo impetrante. Caso contrário, ademais, estar-se-ia permitindo a ampliação e alteração da causa de pedir e do pedido da ação para prejudicar o próprio contribuinte que foi se socorrer ao Poder Judiciário contra ato eivado de ilegalidade, o que é vedado também pelo princípio da reformatio in pejus, ou seja, princípio que veda a decisão de piorar o estado do sujeito.

Cumpre destacar que a decisão proferida no aludido RMS 25476/DF se deu exatamente em caso cuja matéria era tributária e similar a presente, eis que, na oportunidade, se analisou exatamente os efeitos da inconstitucionalidade de um ato que majorava a tributação de contribuição sobre o frete e, declaração a inconstitucionalidade deste ato, se remeteria para uma tributação menor constante de ato anterior (mais benéfico para o contribuinte) que também seria eivada de inconstitucionalidade.

A Suprema Corte, diante dessa situação peculiar, concluiu, então, através do voto do Min. Marco Aurélio (designado como relator), no que foi acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Calos Britto, Cezar Peluso, Cármen Lúcia, Sepulveda Pertence e Rosa Weber, que deve ser declarada a inconstitucionalidade apenas e tão somente do ato atacado, mantendo-se a situação anterior (mesmo que verificado que o ato anterior também seria inconstitucional). Vale trazer à baila o esclarecimento do Min. Sepúlveda Pertence sobre a questão:

Estou convencido de que a questão é processual. Não cabe, no mandado de segurança, indagar da legalidade da situação anterior a da impetrante para, eventualmente, piorar-lhe a situação. Lembra-me de caso relativo à nomeação de juízes em lista tríplice em que determinados candidatos incluídos nas listas questionavam a inclusão de um de seus companheiros e suscitou-se eventual irregularidade da integração de um dos impetrantes. E o que se estabeleceu é que o mandado de segurança tem que saber se, mantido o status quo anterior ao ato impugnado, há vantagem para o impetrante. E, no caso, é evidente.” (g.n)

Desse modo, entendemos que simplesmente não pode ser proferida decisão no sentido de piorar a situação do contribuinte. Até porque, nenhum órgão do Estado competente pela cobrança e controle das normas se insurgiu quanto aos decretos que reduziram as alíquotas das exações a zero, o que, para o contribuinte, dentro da ótica do princípio da presunção da constitucionalidade das leis e da segurança jurídica, foi suficiente para demonstrar que a redução da carga tributária à época foi lícita.

Portanto, inexiste razão para que o Poder Judiciário subtraia o direito líquido e certo do contribuinte ao fundamento de que o ato anterior que o beneficiou (se é que podemos falar isso diante da alta carga tributária existente no país e também o fato de que, se por um lado a alíquota foi reduzida a zero, por outro, houve a exclusão do desconto dos créditos decorrentes de despesas financeiras) também seria eivado de inconstitucionalidade, o que traria um efeito cascata da legislação de modo a, em verdade, piorar a situação com uma tributação ainda maior.

A segunda razão pela qual não prospera o “voto preliminar” do Min. Gurgel de Faria e das decisões que vêm sendo tomadas em diversos tribunais se dá através de uma interpretação teleológica e sistêmica do art. 27 da Lei nº 10.846/04.

Isso porque, o legislador ordinário tentou a todo custo manter íntegro o regime não cumulativo das contribuições em comento. O que se afirma fica evidente na leitura do art. 27, da Lei 10.865/04 e também no fato de que quando houve a redução das alíquotas, por outro lado, se retirou do contribuinte o direito de se creditar das despesas financeiras.

Vejamos o que dispõe o art. 27 da Lei nº 10.846/04:

“Art. 27. O Poder Executivo poderá autorizar o desconto de crédito nos percentuais que estabelecer e para os fins referidos no art. 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativamente às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, inclusive pagos ou creditados a residentes ou domiciliados no exterior.

(…)
§  2º O Poder Executivo poderá, também, reduzir e restabelecer, até os percentuais de que tratam os incisos I e II do caput do art. 8o desta Lei, as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições, nas hipóteses que fixar.” (g.n.)

Percebe-se claramente que a intenção do legislador foi a de que o Poder Executivo primeiro concedesse o desconto dos créditos da receita financeira, para que somente depois alterasse a alíquota do PIS e da COFINS para as receitas financeiras.

É necessária a interpretação teleológica da norma, já que as leis destinam-se a sistematizar a grande variedade de situações e costumes que ocorrem diariamente na vida de cada pessoa que compõe uma sociedade. Até por isso é “recomendável que o legislador redija as leis dentro de um espírito de sistema, tendo em vista não só a coerência e harmonia interna de suas disposições, mas também a sua adequada inserção no sistema jurídico como um todo”[2].

Com efeito, o art. 10 da LC nº 95/98 (que dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal), afirma que: “os textos legais serão articulados com observância dos seguintes princípios: (…) II – os artigos desdobrar-se-ão em parágrafos ou em incisos (…)” (g.n.).

Complementando a natureza do desdobramento, o art. 11 do mesmo diploma legal estabelece que “as disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes normas”“III – para a obtenção de ordem lógica: a) reunir sob as categorias de agregação – subseção, seção, capítulo, título e livro – apenas as disposições relacionadas com o objeto da lei; b) restringir o conteúdo de cada artigo da lei a um único assunto ou princípio; c) expressar por meio dos parágrafos os aspectos complementares à norma enunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este estabelecida; d) promover as discriminações e enumerações por meio dos incisos, alíneas e itens”. (g.n)

A interpretação sistemático-teleológica de tal regra, conforme assevera o Min. Gilmar Mendes, permite ultimar que “os parágrafos constituem, na técnica legislativa, a imediata divisão de um artigo, ou, como anotado por Arthur Marinho, ‘(…) parágrafo sempre foi, numa lei, disposição secundária de um artigo em que se explica ou modifica a disposição principal’”[3].

Em última acepção, o texto do parágrafo tem como escopo explicar, excepcionar ou modificar a disposição principal do artigo (caput) ao qual se liga intimamente, constituindo o objeto do parágrafo o conjunto de pormenores ou preceitos necessários à perfeita inteligência do artigo.

No sentido do que estamos alegando é o entendimento do STJ, conforme se pode observar no trecho do voto do Min. Herman Benjamin, quando da análise do AgRg no Agravo de Instrumento nº 1.314.615/RS[4]:

“(…)

Tendo o parágrafo citado alargado de tal modo a regra, tornou inútil, sem sentido, o caput, deve prevalecer o conteúdo deste, por ser, inclusive, a unidade básica, segundo preceitua a LC 95/1998, art.10” (…)” (g.n.)

Pois bem. Fixada a premissa da técnica legislativa, a leitura sistemática do art. 27 da Lei nº 10.865/04 proposta por nós é feita, então, mediante cotejo entre a unidade básica da norma, caput do art. 27, com a do parágrafo segundo, o qual tem ligação íntima de dependência com o artigo de capitulação.

O que notamos é exatamente que o legislador, com intuito de fazer prevalecer o princípio constitucional da não cumulatividade, previu no caput do art. 27 da Lei nº 10.865/04 regra na qual assegura ao contribuinte que o citado regime do PIS e da COFINS seja observado antes de o Poder Executivo tomar a providência constante da norma complementar – §2º da mesma Lei.

Até porque, como antecipamos acima, o caput do artigo expressa que o Poder Executivo poderá (faculdade) autorizar o desconto. Feito isso, ele (Poder Executivo) poderá também (advérbio que indica comparação e condição de equivalência, logo, faculdade vinculada à primeira, do caput) restabelecer/majorar alíquota.

Assim sendo, como o §2º constitui o conjunto de pormenores ou preceitos necessários à perfeita inteligência do caput, fazer uma leitura da norma dissociada, ou seja, de modo a permitir que o Poder Executivo apenas restabeleça a alíquota das contribuições, sem, contudo, autorizar o desconto do crédito constante do caput, é equivocada e contraria a própria vontade da norma (art. 5º da LINDB[5]).

Portanto, resta aqui a ilegalidade que afasta a interpretação do ministro, até aqui, repita-se, levada oralmente e antes de proferir o voto-vista, de que se tem ilegalidade tanto no ato que majorou como no que reduziu as alíquotas. Porque, como visto, quando houve a redução a zero das alíquotas pelos decretos, também foi retirado do contribuinte o direito de descontar os créditos de PIS e COFINS das despesas financeiras.

Aliás, concordamos que a sistemática do PIS e da COFINS no regime não cumulativo é dissociada da tradicional não cumulativadidade do IPI e do ICMS. Contudo, como a norma previa expressamente tal desconto e o próprio legislador fez uma correlação entre elas, resta evidente que a não cumulatividade nesse caso levou em consideração o equilíbrio entre as receitas e despesas financeiras.

Pelo exposto é que concluímos de maneira sintetizada que:

  1. a) em processo subjetivo de mandado de segurança a decisão deve se ater às causas de pedir e pedido. Logo, não é possível verificar ilegalidade e inconstitucionalidade de atos não impugnados na ação (e no caso em espécie sequer impugnados pela autoridade competente quando da promulgação dos decretos que reduziram a zero as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre receitas financeiras); bem como,
  2. b) a ilegalidade do ato se dá na medida em que o próprio Poder Executivo promulgou o Decreto nº 8.426/15 utilizando a delegação contida no §2º do art. 27 da Lei 10.685/04 sem, contudo, observar o que dispõe o próprio caput, ou seja, fazendo uma dissociação entre a unidade básica da norma (caput)com a do parágrafo (2º). Em outras palavras, como se fizesse com que o §2º do art. 27 da Lei 10.685/04 se transformasse em autêntico artigo.

 

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[1] RMS 25476 / DF – DISTRITO FEDERAL; Tribunal Pleno; Relator(a) p/ Acórdão:  Min. MARCO AURÉLIO; DJe-099 pub. 26.05.2014

[2] MENDES, Gilmar; Questões fundamentais de técnica legislativa. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado; nº 11 – set/out/nov/2007, Salvador – BA – Brasil – ISSN 1981-1888.

[3] MENDES, Gilmar; Questões fundamentais de técnica legislativa. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado; nº 11 – set/out/nov/2007, Salvador – BA – Brasil – ISSN 1981-1888.

[4] Acórdão transitado em julgado no dia 10.06.2011, conforme: https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?src=1.1.3&aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&num_registro=201001012320

[5] “Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.”

Brunno Ribeiro Lorenzoni – advogado do escritório Andrade Advogados Associados

Mariana Zechin Rosauro – advogada do escritório Andrade Advogados Associados

Guilherme Elia C. Silva – advogado do escritório Andrade Advogados Associados

 

Fonte: https://jota.info/artigos/a-ilegalidade-do-piscofins-sobre-as-receitas-financeiras-18042017